mytiger
منتديات MYTIGER
كل عام وسيادتكم بخير و اسأل الله العظيم رب العرش العظيم أن يصلح حالك وبالك وان يفرج همك وغمك ويذهب عنك كل حزن ومرض وفاقة وهم وغم وضيق وكرب ويكرمك في الدنيا والآخرة ويرفع قدرك في الدنيا والآخرة وان يسبل عليك ستره وان يسبغ عليك نعمه كلها ظاهرة و باطنه ما علمنا منها وما لم نعلم وان يدخلك الجنة بلا حساب ولا سابقة عذاب يا رب العالمين
اهلا وسهلا بك زائرنا الكريم
منتدياتMYTIGER ترحب بك أجمل ترحيب
ونتمنى لك وقتاً سعيداً مليئاً بالحب كما يحبه الله ويرضاه
فأهلاً بك في هذا المنتدى المبارك إن شاء الله
ونرجوا أن تفيد وتستفيد منا
وشكراً لتعطيرك المنتدى بباقتك الرائعة من مشاركات مستقبلية
لك منا أجمل المنى وأزكى التحيات والمحبة

mytiger

برامج.العاب.افلام.اغانى.شرح برامج
 
الرئيسيةالبوابةالتسجيلدخول
المنتدى تحت التطوير حاليا
مرحبا بكم فى MYTIGER

شاطر|
بيانات كاتب الموضوع
التعرف بقواعد تنازع القوانين
كاتب الموضوعرسالة
المعلومات
الكاتب:
اللقب:
مدير عام المنتديات
الرتبه:
مدير عام المنتديات
الصورة الرمزية

avatar

البيانات
نقاط : 2081
تاريخ التسجيل : 02/10/2012
المزاج : سبحان الله وبحمده سبحان الله العظيم

التوقيت

الإتصالات
الحالة:
وسائل الإتصال:

موضوع: التعرف بقواعد تنازع القوانين الأحد ديسمبر 16, 2012 6:31 pm







تتباين موضوعات القانون الدولي الخاص حسب المرحلة التي تمر
بها العلاقة الدولية الخاصة والتي تمثل وظيفة هذا القانون
والعلاقة تمر بمراحل
1- التمتع بالحقوق: قدرة الاجنبي على التمتع بحق معين خارج
حدود دولته
2- استعمال الحقوق: يتم فيها اكتساب الحق ونفاذه
س- فكرة مشكلة تنازع القوانين
تتور مشكلة تنازع القوانين اذاء كل علاقة خاصة يتطرف اليها
العنصر الأجنبي
- فبالتالي تقبل الخضوع لقانون أكثر من دولة (أي علاقة
قانونية تقوم على 3 عناصر)
1-اطراف العلاقة 2- موضوع العلاقة
3- سبب العلاقة
- اذا كانت جميع العناصر ذات صبغة وطنية فالعلاقة وطنية بحته
(لا تثير تنازع بين القوانين لأنها تحكم لأحكام القانون الوطني)
- على عكس ذك عند تطرق الصفة الأجنبية لعنصر أو أكثر يكون
تنازع قوانين
- ضرورة المفاضلة بين القوانين التي تتزاحم حكم هذه العلاقة
وينتهي الامر اما باخضاعها للقانون الوطني او لاحد
القوانين الاجنبية او تنازع القانون الوطني الحكم العلاقة
س- شروط وجود ظاهرة تنازع القوانين
اولا/ ان يكون التنازع بين قوانين دول
تقوم على اساس وجود علاقات قانونية ترتبط باكثر من دولة
والشرط الاساسي لتنازع القوانين ان يثير تنازعا بين قوانين اكثر من دولة نتيجة
لارتباط العلاقة محل التنازع باكثر من دولة
1- قواعد تنازع القوانين لا تحكم التنازع الداخلي للقوانين
داخل الدولة الواحدة :
يستوي ان يكون هذا التنازع الداخلي شخصيا ((مثال)) التنازع
بين القوانين التي تحكم مختلف الطوائف المنتميه لنفس الدوله.
2- تنازع القوانين يتعلق بقوانين دول معترف بها من جانب دولة
القاضي:
يتعلق بالقوانين التي تكون معترف بها من جانب القاضي
وتطبيقا لذالك يمكن القول بعدم إمكان وجود تنازع قوانين بين القانون الاسرائيلي
وقوانين الدول العربية التي لم تعترف بها.
ثانيا /تنازع القوانين بين قوانين خاصة
1- أي تكون قوانين خاصة سواء مدنية او تجارية او احوال شخصية
او قوانين بحرية
2- أي علاقات تقوم على الافراد او اشخاص معنوية خاصة
باختصار=هي التي لا تكون فيها الدولة او احد مشروعاتها
طرفا بالعلاقة باعتبارها صاحبة سيادة
وبهذا لا يمنع من تطبيق القانون الاجنبي عليها اذا ليس
هناك اساس بالمصلحة العامة او سيادة الدولة
س- تعريف قاعدة الإسناد( تطبيق المراكز القانونية ذات
العنصر الاجنبي)
قاعدة ترشد القاضي الى القانون الواجب التطبيق على المراكز
القانونية ذات العنصر الاجنبي
س- طبيعة قواعد الاسناد واوصافها(غير مباشرة:-وتكون مزدوجة
الجانب)
1- قاعد الاسناد قاعدة غير مباشرة
لا تعطي الحل النهائي للنزاع وانما تقوم بالإشارة إلى
القانون الواجب التطبيق.
2-قاعد الإسناد قاعدة مزدوجة الجانب:
تشير باختصاص القانون الوطني وقد تقتضي بتطبيق قانون أجنبي
أي ليس هناك احتمال واحد و انما احتمالين. يسري على الميراث قانون جنسية المتوفي .
س-عناصر قاعدة الاسناد
(الفكرة المسندة – ضابط الاسناد – القانون المسند اليه
القانون المختص)
1-الفكرة المسندة: وصف العلاقة القانونية – طبيعة العلاقة
القانونية وذلك تمهيدا لإدراجها في الفكرة المسندة الملائمة التي تتضمنها وبعدها
يمكن الكشف عن القانون الواجب التطبيق على هذه العلاقة عن طريق ضابط الإسناد.
2- ضابط الإسناد: هو الذي يرشد الى القانون الواجب تطبيقه على
المركز القانوني من حيث الموضوع
ونقطة ارتكاز التي تنير الطريق للقانون الذي ينطبق عليه
المركز القانوني طريق الموصل بين الفكرة المسندة والقانون المسند اليه.
3- القانون المسند اليه او القانون المختص: قد يكون القانون
المسند اليه هو قانون دولة القاضي وقد يكون قانون اجنبي اخر حسب ما ادت اليه قاعدة
الاسناد سواء سواء الى اخضاع النزاع الوطني او القانون اجنبي.
س- تعريف التكييف
عملية فنية تستهدف تحديد الطبيعة القانونية للمسألة التي
تثيرها وقائع المنازعة ذات الطابع الدولي وذلك لادراجها في طائفة معينه من طوائف
الروابط والمسائل التي وضع لها الشرع قاعدة الإسناد
مشكلة التكييف
ملحة تفرض نفسها على القاضي او الباحث في مختلف فروع
القوانين الأخرى
س-أهمية التكييف في القانون الدولي الخاص
1- يترتب على التكييف في تنازع القوانين الدولي نتيجة هامة
وهي اختلاف قاعدة الإسناد الواجبة التطبيق اختلاف القانون المختص بحكم النزاع وذلك
على حسب التكييف الذي يضفيه القاضي على النزاع المطروح.
2- أصبح حل مشكلة التكييف أصعب بسبب نمو التجارة الدولية
وتزايد الاستثمار الأجنبي في الدول النامية وظهور عقود ذات طبيعة مركبه مثل عقود التكنولوجيا.
3- التكييف في القانون الخاص ليس فقط عمليه فنيه ينفرد بها
القاضي المختص فالأمر يتعلق بمشكلة تنازع القوانين في التكييف فالقاضي عليه فصل في
مسألة القانون أولا الواجب التطبيق على التكييف.
وهناك بعض القضايا الشهيرة على أهميه التكيف:
قضيه وصيه الهولندي:
وهو أن هولنديا كتب وصية بخط يده اثناء وجوده في فرنسا
بالرغم ان القانون الهولندي تمنع من الايصاء باليد حتى ولو كانوا خارج وأفارقها
بشكل رسمي في حين أن القانون الفرنسي يجيز ذلك ونخلص من هذه القضية في أن أهميه
التكييف فيها أدت إلى اختلاف الحكم النهائي في وقائعها فلو اجري التكييف طبقا
للقانون الفرنسي لحكم القاضي بصحه الوصيه وعلى العكس لو أجرى التكييف وفقا للقانون
الهولندي لحكم ببطلانها.


*القانون الذي يحكم التكييف
س-النظرية الأولى LaLex :تطبيق القانون الذي يحكم النزاع:
وجوب الرجوع في التكييف إلى القانون المختص الذي تشير إليه
قاعدة الإسناد.
الأسانيد لهذه النظرية
1- من غير المفهوم أن تشير قاعدة الإسناد إلى قانون معين ثم
لا يطبق القاضي ذلك القانون على التكييف فالإسناد هنا كلي يتتبع تطبيق القانون
المسند إليه.
2- إجراء التكييف وفقا لقانون القاضي قد يؤدي إلى تطبيق
القانون الأجنبي في غير الحالات التي رسمها الشرع ليطبق فيها أو قد يقوده إلى
العكس فترك التكييف للقانون الواجب التطبيق فيه ضمان لصحة تطبيق القانون الأجنبي.
3- إخضاع التكييف للقانون المختص بحكم النزاع يتلاقى النتائج
غير العادلة التي يقود إليها إجراء التكييف حسب قانون القاضي فيمكن أن يعترف بها
القانون الأجنبي وقانون القاضي يجهلها.
س-النظرية الثانية Rabel (إخضاع التكييف للقانون المقارن)
التكييف يجب ان يتم وفقا للقانون المقارن واستخدام المنهج
المقارن لاستخلاص مفاهيم عالمية موحدة للأفكار المسندة التي تضمنها قواعد القانون
الدولي الخاص
# على القاضي عند إعماله لقاعدة الإسناد وعند تحديد التكييف
القانوني للمسألة المثارة أن يتجه عالميا ويجري هذا التكييف وفقا لمفاهيم عالمية
دون التقيد بمفاهيم قانون معين بذاته كقانون القاضي أو القانون الذي يحكم النزاع
وسبيل القاضي الاتجاه إلى القانون المقارن أن يقوم القاضي بدراسة المقارنة بين
قوانين الدول المختلفة واستخلاص أفكار ومفاهيم ذاتية مشتركة.

س- نظرية بارتان: إخضاع التكييف لقانون القاضي
أول نظرية واضحة تصدت لمعالجة الحقيقة لمشكلة التكييف في
القانون الدولي الخاص
مبدأ الرجوع إلى قانون القاضي المطروح عليه النزاع لتحديد
طبيعة العلاقة سواء كان قانون القاضي كان من بين القوانين المتنازعة او لم يكن
بينها.
((مثال)) قاضي بحريني عرض عليه نزاع يتعلق (بعقد إيرام
بالبحرين)بين(مصري وامريكي)-بضاعه في المانيا فإن قانون القاضي هنا من بين
القوانين المتنازعة فتخضع للقانون البحريني باعتباره قانون القاضي.

س-نطاق نظرية بارتان: التفرقة بين التكييف الأولى واللاحق
التكييف الأولى أو السابق والتكييف الثانوي أو اللاحق: ذهب
بارتان إلى التفرقة بين التكيف الأولى والسابق وهو التكييف اللازم لأعمال قاعدة الإسناد
وتحديد القانون الواجب التطبيق وإذا أتم القاضي إجراء التكييف اللازم للأعمال
قاعدة الإسناد وتبين له ثبوت الاختصاص لقانون اجنبي وجب الرجوع إلى هذا القانون في
شان كافه التكييفات اللاحقة التي قد تعرض بمناسبة تطبيقه أي إن التكييف اللاحق
يخضع للقانون الذي اشارت اليه قاعدة الاسناد.مثال:قيام قاضي بتكييف النزاع المطروح
امامه على انه متعلق بالاهليه او الحضانه فكل هذه التكييفات تعد اوليه أو سابقه
تخضع لقانون القاضي أما اللاحقه كتحديد عوارض الاهليه كالقصر والبلوغ.
س-المناداة بالرجوع في التكييف إلى قانون القاضي بالمعنى
الواسع .
- أن القاضي ينظر في قانونه لحل المسألة المطروحة أمامه
ومطابقتها للأحكام التفصيلية لأحكامه وبالتحقيق عن المسألة المطروحة تتوافر الأسس
الرئيسية التي لا يمكن للمركز القانوني أن يقوم بدونها في الحياة الدولية الخاصة. ويستمد
القاضي من قانونه الوطني ورجوعه لقانونه لا يشكل قيد يلزمه بإدخال المسألة ضمن
إطار وطني جامد وإنما نقطه انطلاقه في بحثه عن الأسس التي يقوم عليها المركز
القانوني محل البحث.
س- حل مشكلة التكييف في القانون الكويتي:
القانون الكويتي هو الذي يسري في تكييف العلاقات عندما
يكون لازما لتحديد نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون
الواجب التطبيق من بينها
المشرع الكويتي تبني نظرية بارتان(التكييف لقانون القاضي)
و المشرع الكويتي أيضا أعلن صراحة تطبيق القانون الوطني
على التكييفات الأولية دون اللاحقة
ولم يرد عند المشرع الكويتي أي استثناءات الذي ذكرها
بارتان على نظريته وهي الأموال والسبب برفض الاستثناء هي الانتقادات التي وجهت
لنظرية الأموال.
*الإحالة
س- المقصــود بالإحالة:
الإسناد الإجمالي أو المكرر الذي يتحقق عندما تشير قاعدة الإسناد
في قانون القاضي المطروح عليه النزاع باختصاص قانون أجنبي معين وتقتضي قاعدة الإسناد
فيه بإعادة الاختصاص لقانون دولة القاضي أو تقرر اختصاص قانون أجنبي أخر.
س- مشــكلـــه الإحالة:
في حال تصدي القاضي لأعمال قاعدة الإسناد فأشارت بتطبيق
قانون أجنبي معين كالقانون الألماني والفرنسي وتثير اسأله حول المقصود بهذا
القانون هل يرجع القاضي إلى القانون الأجنبي الألماني والفرنسي في جملته مما يترتب
على ذلك ضرورة استشارة قواعد الإسناد في القانون الألماني أو الفرنسي والتي تقض
بالاحاله الى قانون اخر ام على القاضي ان يرفض الاحاله ويتجه مباشره الى القواعد
الموضوعيه في القانون الالماني او الفرنسي ويطبقها على واقعة الدعوى دون اعتداد
بقواعد التنازع التي يتضمنها هذا القانون الأجنبي.
-س- تــــــاريخ الإحالة:
بدأت عناية القانون الدولي بمشكله الإحالة اثر قضيه شهيرة أثارت
أمام القضاء الفرنسي وهي قضيه المعروفة بقضية فورجو.
س- انـــواع الإحالة
1- الإحالة من الدرجة الاولى:
تشير قواعد الإسناد الى القانون الاجنبي الواجب التطبيق
الى رفض الاختصاص و احالته الى قانون القاضي بحيث يطبق القاضي القواعد الموضوعية
في قانونه
2-الإحالة من الدرجة الثانية
تشير قواعد الإسناد إلى قانون أجنبي الى رفض الاختصاص
واحالته الى قانون اجنبي ثالث ليس قانون القاضي ويطلق عليه الفقه بالإحاله المطلقة.
س:الاخــــذ بالا حاله او رفضــها:
أ- الأخذ بفكرة الاحاله: يرى الأنصار بانه لما كانت قاعدة الإسناد
الوطنية تقتصر عبى الاشاره الى القانون الواجب التطبيق دون أن تعتني بتحديد ما اذا
كان المقصود بهذه الاشاره هو قواعد الإسناد في هذا القانون ام القواعد الموضوعية
فيه فان هذه الاشاره يجب ان تفهم على أنها إسناد إجمالي اي انه يتعين على القاضي
البدء في تطبيق قواعد القانون اذا ما اشارت قاعدة الاسناد في قانونه الى قانون
احنبي معين.
ب-رفض نظرية الاحاله: تعرضت لنقد شديد من جانب كبير من فقه
القانون الدولي الخاص ودعا الفقه إلى الأخذ بها فهي في نظره لم تعد مقبولة في إطار
القانون الدولي الخاص ويتجه الفقه لاتجاه الرافض نظرية الاحاله إلى القول إن
القاضي يجب ان يطبق مباشره القواعد الموضوعية في القانون الواجب التطبيق بمقتضى
قاعدة الإسناد الوطنية بغض النظر عن قاعدة الاسناد في القانون.

س- موقف المشرع الكويتي من مشكلة الإحالة :
الكـويتي : إذا تقرر ان قانون اجنبي هو الواجب التطبيق ،
فلا يطبق منه إلا احكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص
*الأسناد إلى قانون دولة تتعدد فيها الشرائع :
تعريفة : > أن تشير قاعدة الإسناد الوطنية باختصاص
قانون دولة تتعدد فيها الشرائع تعددا داخليا والتعدد قد يكون أما ( شخصي ، أو تعدد
إقليمي ) .
الشخصي : إذا خصصت الدولة كل طائفة من الأفراد بتشريع
مستقل ex > مسألة
تحكم الأحوال الشخصية للوطنيين > فهناك شريعة أسلامية مثلا في تحكم مصر
وهي الشريعة العامة وهناك عدت شرائع اخرى ( المسيح – اليهود )
إقليميا : > في حالة تحديد نطاق تطبيق كل شريعة في
ولاية معينة في الولايات التي تضمنها الدولة
كما هو الشأن بالنسبة للدول المركبة > الولايات المتحدة الأمريكية ،
الإمارات ، سويسرا .
المشكلة : > أشارت قاعدة الأسناد الوطنية إلى دولة
تتعدد فيها الشرائع كيف يتسنى للقاضي اختيار الشريعة من بين الشرائع المتعددة التي
يتضمنها هذا القانون .
س- الاتجاهات الفقهية في شأن مشكلة الإسناد > إلى قانون
دولة تتعدد فيها الشرائع :-
أ- الاتجاه الأول: تطبيق القانون في قانون دولة القاضي لان
وظيفة قاعدة الاسناد في دولة القاضي هي التوصل مباشره الى الحلول الموضوعية
الواجبه التطبيق في شان النزاع وليس مجرد تحديد الدوله التي يختص قانونها بحكم
النزاع.
ب- الاتجاه الثاني: الراي الغالب تحديد الشريعه الداخليه
وفقا لقواعد الاسناد الداخليه في القانون الاجنبي الواجب التطبيق واذا مااتضح
للقاضي ان قاعدة الاسناد في قانونه الوطني تشير الى قانون دوله متعدده الشرائع فان
تحديد الشريعه المختصه والواجبه التطبيق يتعين ان يتم وفقا لقواعد الاسناد
الداخليه في هذه الدوله الاخيره والتي اشارت اليها قاعدة الاسناد الى تطبيق
قانونها المشرع يهدف لربط العلاقه القانونيه بقانون هذه الدوله باعتبارها وحده
اقليميه واحده دون الاستعانه بها في ذات الوقت لتحديد الشريعه الداخليه المختصه في
القانون واجب تطبيق.
بمعنى:
- يتم حل النزاع وفقا لقواعد التنازع الداخلي لقانون الدولة
التي تتعدد فيها الشراع
- يتم وفقا لقواعد الاسناد الداخلية في هذه الدولة والتي
أشارت قاعدة الأسناد الوطنية إلى تطبيقها .
حجة أنصار هذا الأتجاه :
1 ) اتفاق فقة القانون الدولي الخاص أن التنازع الداخلي خارج
عن فرع القانون الخاص ومن ثم لا مجال لإخضاعه لقانون القاضي .
2 ) الأسناد الداخلي في دولة القانون ا لأنبي الواجب التطبيق
ليس من شأن المشرع الوطني في دولة القاضي ، ولا يكون عملة مغير الغرض الذي يسعى
إليه لفض التنازع الدولي .
س- موقف بعض التشريعات العربية من مشكلة الأسناد إلى قانون
دولة تتعدد فيها الشرائع :
موقف المشرع الكويتي ، حل المشكلة عن طريق تفويض القانون
الواجب التطبيق في تعيين الشريعة الداخلية المختصة ( وفقا لقواعد الإنساد في
القانون الأجنبي الواجب التطبيق )
تطبيق القانون الأجنبي امام القضاء الوطني:
*طبـيعة القانــون الأجنــبي :
الأتجاة الأول : القانون الأجنبي مسألة واقع .
قاعدة الأسناد قاعدة مكملة ، لا يحق للقاضي أن يقوم
بأعمالها من تلقاء نفسه بل يتعين عليه الأنتظار حتى يتمسك بها الخصم صاحب المصلحة
. وعلى هذا الأساس يتعين على هذا الخصم أن يقوم بإثبات القانون الأجنبي الذي يطالب
بأعماله . وفقا لقاعدة الأسناد التي تمسك بها .
وهو أن فشل المتقدم في اثبات مضمون القانون الاجنبي – يحق
للقاضي الالتفاف عن طلبه بأعمال هذا القانون.
الأتجاة الثاني : تأكيد الطبيعة القانونية للقانون الأجنبي .
يحتفظ بطبيعته القانونية الأصليه عند تطبيقه أما القضاء
الوطني فهو ليس مجرد عنصر من عناصر الواقع .
أنصار هذا الأتجاه :
• القانون الذي أشارت إليه قاعدة الأسناد يعتبر جزء من
القانون الوطني وتعتبر جزءا منه لا يستلزم بالضرورة أنكار صفته الأجنبية.
بإختصار ( يحتفظ امام القضاء الوطني بطبيعته القانونية
وصفته الأجنبيه في نفس الوقت).
* موقف القضاء الكويتي:
اتخذت محكمة التمييز الكويتيه موقف حاسم من هذه المشكله
وقررت صراحه تبنيها للاتجاه القائل باعتبار القانون الاجنبي مساله واقع دون الوقوع
في دائرة التردد الذي وقعت فيها المحكمتين المشار اليهما.
* المشرع الكويتي يعتبر أن القانون الأجنبي قانونا:
اخذ موقف مغاير للمحكمه واعتبر القانون الاجنبي قانون وليس
واقعه ولكنه اجاز للمحكمه ان تكلف الخصوم بتقديم النصوص مشفوعه بترجمه رسميه من
وزارة العدل اوبترجمه من الجهه التي توردها المحكمه.
* موقف القضاء البحريني:
اتخذت محكمه التمييز البحرينيه موقفا حاسما من مشكله طبيعه
القانون الأجنبي وذلك بتأيدها صراحة في الكثير من احكامها أن القانون الأجنبي
مسأله واقع..






















 الموضوع الأصلي : التعرف بقواعد تنازع القوانين // المصدر : mytiger // الكاتب:اشرف فتح الباب



اشرف فتح الباب ; توقيع العضو









المحامي بالإستئناف العالي ومجلس الدولة
رئيس المساندة القانونية برياسة مجلس الوزراء
لرعاية الشهداء ومصابي الثورة
وكيل لجنة الحقوق والحريات والواجبات العامة بالوفاق القومي بمجلس الشعب لوضع الدستور
عضو اتحاد المحامين العرب
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
عضو إتحاد المحامين الأفروأسيوي لحقوق الإنسان
عضو اللجنة الدائمة لحقوق الإنسان جامعة الدول
عضو دولي في منظمة العفو الدولية
الأمين العام لحزب الشعب الديمقراطي




التعرف بقواعد تنازع القوانين

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة

الــرد الســـريـع

خــدمات المـوضـوع
 KonuEtiketleri كلمات دليليه
التعرف بقواعد تنازع القوانين , التعرف بقواعد تنازع القوانين , التعرف بقواعد تنازع القوانين ,التعرف بقواعد تنازع القوانين ,التعرف بقواعد تنازع القوانين , التعرف بقواعد تنازع القوانين
 KonuLinki رابط الموضوع
 Konu BBCode BBCode
 KonuHTML Kodu HTMLcode
إذا وجدت وصلات لاتعمل في الموضوع او أن الموضوع [ التعرف بقواعد تنازع القوانين ] مخالف ,, من فضلك راسل الإدارة من هنا
>




مواضيع ذات صلة